編者按：監(jiān)理人員身陷囹圄似乎已經(jīng)成為了常態(tài)。清華附中一案引起了廣大監(jiān)理人員的熱議，監(jiān)理人員憤慨但無奈。行業(yè)有識之士早就對此發(fā)表了看法，但相關(guān)部門并未聽取行業(yè)呼聲。
——文章摘自《建設(shè)監(jiān)理》2013年10月刊，作者李明安，原題為《淺議施工安全事故中監(jiān)理被追究刑事責(zé)任》。
近年來，在我國施工安全事故的處理中，將監(jiān)理作為安全事故的直接責(zé)任人或主要責(zé)任人處以刑罰，似乎成了慣例。在公眾的印象中，一旦施工現(xiàn)場發(fā)生了重大安全事故，幾乎都無一例外的適用《刑法》第137條對監(jiān)理判刑。但筆者認(rèn)為，在施工安全事故的處理中追究監(jiān)理的刑責(zé)，是對《刑法》的曲解。
《刑法》第137條：“建設(shè)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故，對直接責(zé)任人員處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金�！�
該法律條目中，非常明確的說明了“造成重大安全事故”的起因，即“違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”，而且是唯一的原因，才適用該條款。
我國工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)分為四個等級：國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。我們解讀《刑法》第137條，就是參建單位（建設(shè)、施工、監(jiān)理、設(shè)計），無論哪方違反國家規(guī)定，降低了工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并且造成了重大安全事故。那么，直接責(zé)任人員才負(fù)刑責(zé)。這里我們必須先搞清楚此法條所指的工程是正式工程，也就是建設(shè)單位需要購買的經(jīng)監(jiān)理確認(rèn)合格的工程。
但在實際的重大安全事故案例中，由于監(jiān)理人員主動或私下默認(rèn)降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而造成重大安全事故獲刑責(zé)的相當(dāng)少見。相反，由于其他原因（如：監(jiān)理不作為，未嚴(yán)格按監(jiān)理程序操作把關(guān)，承包商違規(guī)操作等），施工現(xiàn)場發(fā)生了重大安全事故，導(dǎo)致監(jiān)理遭到判刑的情況相對比較多。如下表1。
表1 近年來重大安全事故中監(jiān)理被追究刑事責(zé)任的案例
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序號
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事故名稱
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傷亡情況
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監(jiān)理被判刑期
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判決罪名
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法院判決理由
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1
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西單“西西工程”4號地工程模板垮塌
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死亡8人，傷21人
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總監(jiān)被判3年，
監(jiān)理員被判3年
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重大責(zé)任事故罪
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監(jiān)理公司雖然不直接從事生產(chǎn)活動，但在工人違章造成重大傷亡事故時，也要負(fù)刑事責(zé)任
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2
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上海教師公寓火災(zāi)
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死亡53人
傷70人
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總監(jiān)被判5刑年，
監(jiān)理員被判2刑年
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重大責(zé)任事故罪
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監(jiān)理未認(rèn)真履行職責(zé)，未制止嚴(yán)重違規(guī)行為
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3
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南京電視臺演播中心模板坍塌
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死亡6人，傷34人
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總監(jiān)被判刑5年
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嚴(yán)重失職
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總監(jiān)無資質(zhì)，施工方案未審批，模板未驗收就簽發(fā)澆搗令。
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4
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上海蓮花河畔倒樓
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死亡1人
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總監(jiān)被判刑3年
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重大責(zé)任事故罪
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監(jiān)理未制止違規(guī)行為
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5
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杭州地鐵基坑坍塌
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死亡21人，傷4人
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總監(jiān)代表被判刑3年3個月
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監(jiān)理未認(rèn)真履行職責(zé)，對違法行為制止不力
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未及時報告建設(shè)單位和有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門。
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隨著我國監(jiān)理制度的不斷發(fā)展和完善，雖然各層級的法律、法規(guī)已經(jīng)開始將監(jiān)理的責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)納入其中，但在現(xiàn)實中，呈現(xiàn)了監(jiān)理的法律責(zé)任越來越多，權(quán)力越來越少的趨勢。因此，為使工程監(jiān)理行業(yè)健康、向上、蓬勃地得到發(fā)展，在重大安全事故中，監(jiān)理到底應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任（行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任），尤其是刑事責(zé)任是我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的焦點。例如，由于監(jiān)理的工作失誤或未嚴(yán)格按監(jiān)理程序操作，或技術(shù)能力所限，在這種情況下，發(fā)生的安全事故監(jiān)理是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任？請注意，上述的這些情況并非導(dǎo)致事故發(fā)生的直接原因。
根據(jù)現(xiàn)行的法規(guī)，監(jiān)理的作為或不作為，監(jiān)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任有三種，即行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任。這三種責(zé)任是不同性質(zhì)的法律責(zé)任。認(rèn)定與追究監(jiān)理的法律責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)對其違規(guī)或違法行為進(jìn)行具體的分析，監(jiān)理的違法或違規(guī)行為與事故的發(fā)生是否存在直接的因果關(guān)系。監(jiān)理是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，必須從以下三個方面來探究。
首先，關(guān)于監(jiān)理刑事責(zé)任的定義，所謂刑事法律責(zé)任，是指行為人實施刑法禁止的行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。刑事責(zé)任是刑罰的前提條件，沒有刑事責(zé)任，就不應(yīng)該受到刑事處罰。監(jiān)理刑事法律責(zé)任，是指監(jiān)理單位或者監(jiān)理人員在執(zhí)業(yè)過程中觸犯了相關(guān)刑律，構(gòu)成了犯罪，司法機關(guān)依法對監(jiān)理單位或監(jiān)理人員違法罪行所應(yīng)承擔(dān)刑事法律后果的追究。我國現(xiàn)行的刑法448條罪名中，針對監(jiān)理人員在從事業(yè)務(wù)活動中可能構(gòu)成犯罪的依據(jù)只有第137條。在實際案例中，由于司法機關(guān)從刑法中找不到適用追究監(jiān)理刑責(zé)的其他條款，往往就只能搬出了第137條。在上述案例中，多數(shù)情況都是因為監(jiān)理方未嚴(yán)格履行職責(zé)、未制止違法違規(guī)行為、違規(guī)放行、未及時向有關(guān)部門報告等而獲刑。這樣的刑罰的確顯得牽強附會，也是對刑罰條款的曲解。
在某工程的塔吊拆卸事故中，還有將刑法134條用來判處監(jiān)理的刑罰，而134條是指企業(yè)本單位的職工本人違規(guī)造成重大傷亡事故該職工應(yīng)付的刑責(zé)，這個案例中，監(jiān)理人員既不是拆卸塔吊企業(yè)的職工，也未違規(guī)強令工人作業(yè)（監(jiān)理不在現(xiàn)場，甚至不知道當(dāng)天開始拆卸塔吊），由此看來，將134條用來追究監(jiān)理人員的刑責(zé)更是典型的張冠李戴。
其次，就是監(jiān)理刑事責(zé)任的構(gòu)成要件。我國目前的《建筑法》和《刑法》都對監(jiān)理承擔(dān)刑事責(zé)任做出了規(guī)定。但是，二者規(guī)定的責(zé)任構(gòu)成要件并不完全一致，在理論上存在漏洞。《刑法》第137條就規(guī)定，建設(shè)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故，對直接責(zé)任人員處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這個條款中，并未把主觀故意作為承擔(dān)刑事責(zé)任的構(gòu)成要件。而《建筑法》第69條規(guī)定，工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的，責(zé)令改正，處以罰款，減低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。顯然，該條款強調(diào)了行為人的主觀故意，作為了刑事責(zé)任的構(gòu)成要件。由于相關(guān)法律上的漏洞或不一致，在司法實踐中往往造成混亂，甚至在相似的案件中，產(chǎn)生了大相徑庭的判決結(jié)果。
再次，我國法規(guī)對監(jiān)理的定位不明確。業(yè)內(nèi)反應(yīng)最強烈的是由此導(dǎo)致監(jiān)理安全責(zé)任擴(kuò)大化的問題。監(jiān)理的職責(zé)和權(quán)限是由建設(shè)單位的委托授權(quán)而獲得的，現(xiàn)行的法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定建設(shè)單位對施工現(xiàn)場的安全管理負(fù)有直接責(zé)任，既然授權(quán)主體都不承擔(dān)責(zé)任，那么被授權(quán)的監(jiān)理企業(yè)也不應(yīng)承擔(dān)建設(shè)項目施工過程的安全責(zé)任。另外，監(jiān)理企業(yè)也不是政府的職能部門，不具有行政執(zhí)法職能，也不具有保障人民生命財產(chǎn)安全的職責(zé)，因此監(jiān)理也不具備承擔(dān)安全生產(chǎn)行政責(zé)任的主體資格。
應(yīng)當(dāng)注意，是否追究監(jiān)理人員的刑事法律責(zé)任要看監(jiān)理人員的行為到底是違規(guī)還是違法。對于發(fā)生的嚴(yán)重后果，監(jiān)理的行為到底是間接責(zé)任還是直接責(zé)任。例如，一個交通警察在夜查中明明發(fā)現(xiàn)一個醉酒司機開著車在道路上歪歪扭扭地往前沖，但警察不采取措施或措施不當(dāng)進(jìn)行制止，然而造成了重大交通事故，試問交通警察應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任嗎？恐怕民事責(zé)任也不會承擔(dān)。又如，2012年7月21日，北京市罕見暴雨，導(dǎo)致多處立交橋下嚴(yán)重積水，造成多名汽車司機開車進(jìn)入積水路段被淹死，如果交警及時將道路管制，禁止通行，就不可能發(fā)生司機被淹死的事故，那么，交警這種失職或者處置不當(dāng)?shù)男袨閼?yīng)當(dāng)負(fù)刑責(zé)嗎？
按照FIDIC的定義，監(jiān)理不過相當(dāng)于建設(shè)單位的“工程師”，只是受建設(shè)單位委托為之提供技術(shù)支持和服務(wù)罷了。監(jiān)理不是施工現(xiàn)場安全生產(chǎn)的指揮者（否則屬于越權(quán)行為），監(jiān)理無權(quán)指揮施工單位管理人員和工人。監(jiān)理單位受建設(shè)單位委托對工程項目進(jìn)行監(jiān)理，建設(shè)單位不應(yīng)該擔(dān)的法律責(zé)任，受委托方當(dāng)然也不需要擔(dān)當(dāng)，也就是說監(jiān)理方除非越權(quán)違章指揮施工單位人員，或者除非監(jiān)理方自己的人員出現(xiàn)安全事故，監(jiān)理方是沒有主體資格觸犯刑法134條和135條的。同時也要明確，模板支撐體系工程、塔吊等起重系統(tǒng)、腳手架工程等臨時設(shè)施絕非刑法137條“工程重大安全事故罪”所對應(yīng)的工程。當(dāng)然，按照“罪刑法定”的原則，即便監(jiān)理人員沒有遵守質(zhì)量條例和安全管理條例，沒有法條可以判決監(jiān)理人員刑罰，也能追究監(jiān)理人員的行政責(zé)任和民事責(zé)任的。
監(jiān)理刑事責(zé)任不同于一般主體刑事責(zé)任。要注意監(jiān)理人員的違法行為是否能夠直接反應(yīng)監(jiān)理職業(yè)行為的行業(yè)特性。如果監(jiān)理人員在執(zhí)業(yè)過程中，利用職務(wù)之便，實施犯罪行為，例如收取承包商或供貨商的賄賂，批準(zhǔn)虛假工程量騙取工程款；或與承包商惡意串通，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大經(jīng)濟(jì)損失或安全事故等，這就構(gòu)成了監(jiān)理的職業(yè)犯罪，必然就應(yīng)當(dāng)追究其刑事法律責(zé)任。在上表的案例中，追究監(jiān)理的刑事責(zé)任明顯不具備上述構(gòu)成要件，但硬生生地套用刑法137條，顯然是曲解了刑法。
現(xiàn)在監(jiān)理行業(yè)的發(fā)展，并非局限于在監(jiān)理制度試行之初所期望的“高智能的技術(shù)咨詢服務(wù)”，而是成為了建筑業(yè)一個無所不包的“萬能”行業(yè)，仿佛一夜之間，監(jiān)理什么都得懂，什么都得管，什么責(zé)任都得負(fù)，成了萬能人物。好像工地上有了監(jiān)理，建筑安全生產(chǎn)的任何問題都可迎刃而解了。事實上監(jiān)理既不是對安全生產(chǎn)全權(quán)負(fù)責(zé)的施工方，也不是肩負(fù)著社會公眾安全監(jiān)督職責(zé)的政府主管部門，而發(fā)生事故后，監(jiān)理卻首當(dāng)其沖屢次被處罰、判刑。由于對行政責(zé)任和刑事責(zé)任的判決沒有嚴(yán)格的界限，不同的司法人員對法律的理解不同，在是否追究刑責(zé)、還是量刑方面存在較大偏差，監(jiān)理有可能承擔(dān)了本不應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。甚至在事故責(zé)任還未調(diào)查清楚時，有的監(jiān)理人員就已經(jīng)被限制了人身自由，這是監(jiān)理企業(yè)難以接受的，也是非常不公正的。
為使監(jiān)理行業(yè)健康發(fā)展，為使法律公平、公正，我們在此呼吁政府和有關(guān)司法機關(guān)，在施工安全事故中，準(zhǔn)確理解并慎用刑法相關(guān)條款追究監(jiān)理的刑事責(zé)任。
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